2003年1月24日起施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是

正确答案：(1)立法规定 我国《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的以强奸论从重处罚。 (2)理论阐释与案例评析 ①问题提出 本司法解释出台后广受诟病的原因在于其对与幼女发生性行为的情况分类对明知是幼女的按强奸罪定罪处罚而对不明知且后果不严重情节显著轻微的不认为是犯罪。这与我国《刑法》第236条第二款的规定是不符合的是在违背法律的基本精神和规定。那么是不是真的是这样的情况呢? ②理论解答 该司法解释没有违反刑法的强制性规定其内容也是合乎法律精神和法律目的的。该司法解释是没有问题的。理由如下： a．《刑法》第236条第二款的规定的正确适用 按照刑法的一般理论任何犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪都是刑法总则和分则的综合运用和判断的结果。对于和幼女发生性行为的行为的评价也应是如此。 第一一个行为是不是构成犯罪的唯一标准就是该行为是否满足犯罪构成要件。 如果一个行为有一个犯罪构成要件的不满足那么该行为就不是犯罪行为。对本案也是行为人有伤害的客体即幼女的身心健康的权利；有犯罪客观方面即实施了性侵害的行为等；有犯罪主体适格但在犯罪主观方面的判断上则是个难题也是一个关键。就是行为人是否对其是幼女有认识是否在认识到其是幼女之后还执意要发生性行为。如果行为人对其是幼女的事实有认识依然与之发生了性行为那么对其依强奸罪定罪处罚没有问题。这和该司法解释的前段意思是完全一致的。当然也存在一个没有认识的情况。对这个的评价和判断就是该司法解释后段的内容了。 第二《刑法》第13条的理解。 我国《刑法》第13条是关于犯罪的定义。一般的理解是前段规定的是犯罪的内涵和定义但书规定的是出罪的情形并把它强调到极致。但事实却不然理由在于既然前段已经规定了犯罪的具体标准和范围那么但书只是起到一个限制作用就像一部分学者所言这是立法者对司法者的不信任而特意加上的一句话。其只是前段内容的对应面的阐释没有多少特殊的意义。其是在提醒司法者除了人罪外别忘了还要出罪要保持犯罪圈的稳定性和适当性。但书所说的危害不大情节显著轻微的不按犯罪处理其道理就在这。 第三对上述主观方面第二个层次的继续阐述。 那么在行为人对其是否是幼女不明知的情况下而与之发生了性行为的情况的处理。一种情况是行为人确实不知道其是幼女根据当时的情况也很难判断其是幼女进而与之发生了性行为且未造成严重后果情节显著轻微那么根据我国《刑法》第13条规定其是不应当作为犯罪处理的。因为其除了不具有犯罪的实体标准外还缺乏犯罪的主观认识对其科以刑罚是客观归罪的产物对受罚者是不人道的也是不符合刑法的精神和刑罚的目的的。另一种情况是行为人对其是幼女确实不明知即没有清楚的认识但却有认识的可能性而行为人没有去尽到合理的注意义务和谨慎义务以至于与其发生了性关系这在某种程度上可以归为主观上有过失但若其行为未造成严重后果且情节显著轻微也是不应当作为犯罪处理的。因此综合判断对于该司法解释后段的规定是没有问题的与法律没有冲突。 但如果造成了严重后果的情形该怎么处理呢?该司法解释没有言明。一般认为对于该情形也应当按照强奸罪来处理这不是适用前段的规定而是适用刑法总则的规定。 b．司法解释和法律适用问题 对于我国法律适用来讲法律的效力要高于任何的司法解释。因此如果司法解释违背了法律的规定那么其在司法中是无效的司法者完全可以不适用。当然在我国目前国情现状下有可能对私法操作者造成误导这点上要谨慎。另外司法解释永远不可能取代法律的位置这点必须坚信。 综上所述该司法解释没有问题不存在放纵犯罪也不存在对幼女保护不周延的顾虑其是我国刑法的当然理解和内容与立法也是吻合的不存在前述问题。
(1)立法规定我国《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。(2)理论阐释与案例评析①问题提出本司法解释出台后广受诟病的原因在于,其对与幼女发生性行为的情况分类,对明知是幼女的按强奸罪定罪处罚,而对不明知,且后果不严重,情节显著轻微的,不认为是犯罪。这与我国《刑法》第236条第二款的规定是不符合的,是在违背法律的基本精神和规定。那么是不是真的是这样的情况呢?②理论解答该司法解释没有违反刑法的强制性规定,其内容也是合乎法律精神和法律目的的。该司法解释是没有问题的。理由如下：a．《刑法》第236条第二款的规定的正确适用按照刑法的一般理论,任何犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,都是刑法总则和分则的综合运用和判断的结果。对于和幼女发生性行为的行为的评价也应是如此。第一,一个行为是不是构成犯罪的唯一标准就是该行为是否满足犯罪构成要件。如果一个行为有一个犯罪构成要件的不满足,那么该行为就不是犯罪行为。对本案也是,行为人有伤害的客体,即幼女的身心健康的权利；有犯罪客观方面,即实施了性侵害的行为等；有犯罪主体适格,但在犯罪主观方面的判断上则是个难题,也是一个关键。就是行为人是否对其是幼女有认识,是否在认识到其是幼女之后还执意要发生性行为。如果行为人对其是幼女的事实有认识,依然与之发生了性行为,那么对其依强奸罪定罪处罚没有问题。这和该司法解释的前段意思是完全一致的。当然也存在一个没有认识的情况。对这个的评价和判断就是该司法解释后段的内容了。第二,《刑法》第13条的理解。我国《刑法》第13条是关于犯罪的定义。一般的理解是前段规定的是犯罪的内涵和定义,但书规定的是出罪的情形,并把它强调到极致。但事实却不然,理由在于,既然前段已经规定了犯罪的具体标准和范围,那么但书只是起到一个限制作用,就像一部分学者所言,这是立法者对司法者的不信任,而特意加上的一句话。其只是前段内容的对应面的阐释,没有多少特殊的意义。其是在提醒司法者除了人罪外,别忘了还要出罪,要保持犯罪圈的稳定性和适当性。但书所说的危害不大,情节显著轻微的不按犯罪处理其道理就在这。第三,对上述主观方面第二个层次的继续阐述。那么,在行为人对其是否是幼女不明知的情况下而与之发生了性行为的情况的处理。一种情况是,行为人确实不知道其是幼女,根据当时的情况也很难判断其是幼女,进而与之发生了性行为,且未造成严重后果,情节显著轻微,那么,根据我国《刑法》第13条规定,其是不应当作为犯罪处理的。因为其除了不具有犯罪的实体标准外,还缺乏犯罪的主观认识,对其科以刑罚,是客观归罪的产物,对受罚者是不人道的,也是不符合刑法的精神和刑罚的目的的。另一种情况是,行为人对其是幼女确实不明知,即没有清楚的认识,但却有认识的可能性,而行为人没有去尽到合理的注意义务和谨慎义务,以至于与其发生了性关系,这在某种程度上可以归为主观上有过失,但若其行为未造成严重后果,且情节显著轻微,也是不应当作为犯罪处理的。因此,综合判断,对于该司法解释后段的规定,是没有问题的,与法律没有冲突。但如果造成了严重后果的情形该怎么处理呢?该司法解释没有言明。一般认为,对于该情形也应当按照强奸罪来处理,这不是适用前段的规定,而是适用刑法总则的规定。b．司法解释和法律适用问题对于我国法律适用来讲,法律的效力要高于任何的司法解释。因此,如果司法解释违背了法律的规定,那么其在司法中是无效的,司法者完全可以不适用。当然,在我国目前国情现状下,有可能对私法操作者造成误导,这点上要谨慎。另外,司法解释永远不可能取代法律的位置,这点必须坚信。综上所述,该司法解释没有问题,不存在放纵犯罪,也不存在对幼女保护不周延的顾虑,其是我国刑法的当然理解和内容,与立法也是吻合的,不存在前述问题。