2010年12月30日 被告人刘某携带800克 西药“头痛粉”从广州来到西安 准备冒充海洛因贩 卖
2010年12月30日，被告人刘某携带800克 西药“头痛粉”从广州来到西安，准备冒充海洛因贩 卖。2011年2月14日，刘某找到田某，在未告知其是 头痛粉的情况下叫田某帮助贩卖海洛因。次日，田某 从刘某处拿走假海洛因300克，在西安某酒吧出售时 被警察抓获。同日晚，刘某又叫被告人杨某（13岁）帮其推销海洛因。2月27日晚，杨某携带假毒品1000克 在西安市准备贩卖时被査获。杨某事后从办案人员处 得知刘某给他的是“头痛粉”而非海洛因。
问：（1)被告人刘某与田某、杨某之间是否成立共 同犯罪？
(2)有人认为，如果杨某已满16周岁，被告人田 某、杨某不明知是毒品而代为销售，不应当受到刑法的 追究,这种观点有道理吗？
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(1)共同犯罪成立的条件是犯罪人之间有共同的 犯罪行为和共同的犯罪故意。据此，本案中，被告人刘 某和田某之间、被告人刘某和杨某之间并不成立共同 犯罪。一方面，各被告人之间并无共同行为。共同行 为是指犯罪人实施的行为在犯罪性质上相同。刘某实 施的是诈骗行为，他是间接正犯，即把田某、杨某不知 情、无共同故意的行为当做犯罪工具来使用，而田某、 杨某实施的是非法贩卖毒品的行为，他们之间虽有共 同作案的一面，但行为性质并不相同。另一方面，各被 告人之间并无共同故意。被告人刘某具有诈骗的故 意，而其余两名被告在不知物品本质的情况下，只有贩 毒牟利的故意。三被告人虽有相似的行为，但主观故 意的内容不同。由此，所应成立的犯罪也不相同。刘 某构成诈骗罪；田某构成贩卖毒品罪，杨某未成年，不 构成犯罪。
(2)这种观点不对。虽然田某、杨某不明知是毒 品而代替刘某销售，但是他们仍应受到刑法的追究。 因为从主观上讲，田某、杨某由于把头痛粉误认为是海 洛因，以致实际贩卖了非毒品，这属于对象认识上错 误，但这并不能否认二被告人存在犯罪故意。从客观 上看，田某、杨某由于对象认识错误而犯罪未遂，这种 不能犯的未遂对社会仍然具有社会危害性。