下列哪一行为成立犯罪未遂？ A.以贩卖为目的 在网上订购毒品 付款后尚未取得毒品即被查获
下列哪一行为成立犯罪未遂？
A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
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答案：D
贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法〔2015〕129号：行为人利用信息网絡贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网絡聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。关于贩卖毒品罪既遂标准，理论界存在五种主张。第一种主张转移说：认为该罪以毒品是否卖出成交，即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说：认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说：认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为犯罪既遂。第四种主张进入交易说：认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。第五种主张出手及控制说：认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。因此A选项错误。家工作人员非法收受他人给予的现金支票，支票本身就是财物或财产性利益的，既然已经非法的收受了，即构成受贿罪既遂，未到银行去兑现并不影响既遂的判断，因此B选项错误。主观上是为了谋取不正当利益，客观上也有给予国家工作人员财物的行为，已经构成了行贿罪既遂，至于第二天被退回来不影响既遂的成立，因此C选项错误。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损失。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。发送诈骗短信，说明行为人有诈骗行为，受骗人上当后汇出5万元，说明被害人也有处分财产的行为，但结果是行为人并没有取得财物，诈骗罪既遂是以行为人取得财物为标准的，所以行为人构成诈骗罪未遂，因此D选项正确。