（本题19 分）A 工程公司承包了某研究所3 座大楼的建筑工程 由于原来的搅拌机不够使用 A 工程公司
（本题19 分）
A 工程公司承包了某研究所3 座大楼的建筑工程，由于原来的搅拌机不够使用，A 工程公司便与B 机械公司于2011 年4 月10 目签订了买卖5 台搅拌机的合同。合同约定，B 机械公司卖给A 工程公司搅拌机5 台，每台7000 元，共计3 5 万元。A 公司先支付5000 元后，可将搅拌机提走，余款A 公司在5 个月内付清；在余款付清之前，B 公司保留搅拌机的所有权。之后，A 公司于5 月5 目交付5000 元，将搅拌机垒部提走。因新机器工作效率高，A 公司购置的搅拌机有2 台闲置。6 月5 甘，A 公司得知C 公司需要搅拌机l 台，便告知C 公司，愿将自己尚未取得所有权的1 台搅拌机以6500 元的价格卖给C 公司。c 公司在交付6500 元后于6月20 日提走了 一台搅拌机。D 公司闻讯后，向A 公司表示．愿以 7000 元购买一台搅拌机，但试用期1个月。D 公司 在适用1 个月后未作任何表示，也未付款。A 公司在使用该批搅拌机的过程中。发现由于搅拌机设计上的问题致使搅拌的混凝土不均匀，结果导致建造的研究所的一座大楼不能达到国家规定的标准。研究所根据工程承包合同的约定，要求A 工程公司承担责任，赔偿经济损失30 万元。
【问题】
1．在A 公司付清货款之前，5 台搅拌机的所有权应当归谁？
2．若在A 公司付清货款之前，一台搅拌机在一次雷击中被毁，该损失由谁来承担？
3．A 公司与C 公司之间的买卖合同效力如何？
4. C 公司能否取得搅拌机的所有权？
5．若在D 公司试用期内，该搅拌机在一次洪水中被冲毁，损失由谁承担？
6．D 公司在试用期满后未作表示的行为会发生什么法律后果？
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参考答案】
1. 5 台搅拌机的所有权归B 公司1 所有。
2．该损失应由A 公司来承担。
3．A 公司与c 公司之间的买卖合同是效力待定的合同。
4.可以.C 公司善意取得搅拌机的所有权。
5.该损失由A 公司来承担。
6．视为D 公司同意购买该搅拌机。
【详解】 1《合同法》第133 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134 条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”本案中，A 公司和B 公司在合同中对标的物的所有权的归属有明确约定，依据该约定，5 台搅拌机的所有权在货款付清之前归B 公司所有。
2.所谓标的物的风险，指的是买卖合同订立后债权债务清结之前，标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而毁、损灭失的情形(如被雷击造成标的物被烧毁等)。所谓风险的负担，是指标的物的风险损失应由哪一方当事人承担。根据《合同法》第142 条的规定：“标的物毁损、灭失的风险．在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”本寨中，由于：标的物已经交付，当事人又无另外的约定，因此风险应由接受交付的买受人A 公司承担。需要注意的足，标的物的所有权同标的物的风险之间并无必然的联系，所有权在没有转移的情况下．一方当事人的交付行为即足以使标的物的风险发生转移，因此，一定要把标的物的风险转移和所有权转移区别开来分别考虑。
3．效力未定的合同，是指在合同成立时，该合同的法律效力既非有效也非无效，其效力的确定取决于一定法律事实的发生。《合同法》第51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，A 公司在出售其中1 台搅拌机时，因为所有权尚保留在B 公司，因此该合同属于效力未定的合同。只有在B 公司追认或者A 公司付清全部货款取得了搅拌机的所有权后，该合同才成为有效合同。
4．因为A 工程公司与B 机械公司的合同中约。定了所有权保留条款，所以，在A 公司将搅拌机卖给C公司时是不享有所有权的。但c 公司并不知道A 公司无权处分，而是以占有的外观推定其为所有权人。C 公司以合理的价格购得搅拌机，且已将货提走，符合《物权法》第106 条关于善意取得制度的规定。所以，C公司可善意取得搅拌机的所有权。
5．《合同法》第142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但在试用买卖合同中，风险负担不同于普通的买卖合同，试用买卖是一种附条件的买卖，以买受人最终认可标的物为发生买卖合同效力的条件买受人的认可，完全取决于自己的意愿。试用买卖期间出卖人将标的物交给买受人(试用人)试用的行为并非合同法意义上的“交付”，此时出卖人与试用人之间并无转移标的物所有权的意思。在试用买卖合同中，试用期间发生标的物的风险，不应由买受人承担，因此搅拌机被洪水冲毁的损失应当由A 公司承担。注意此时A 公司尚无对搅拌机的所有权，因接受r B 公司的交付而应当承担搅拌机灭失的风险
6.试用买卖是一种特殊的买卖关系，在试用买卖中，买受人享有是否购买的选择权。对此， 合同法》第171 条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期问届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”本案中，约定的试用期为一个月，试用期经过后．D 公司没有做出拒绝或者同意的表示．根据第171 条的规定，其默示的行为应视为其同意购买标的物。在买卖合同中(包括动产和不动产)，标的物风险负担的鹅本规则都是交付主义，即在交付前由出卖人承担，在交付后由买受人承担，不论买受人此时是否取得所有权。在非转移标的物所有权的合同法律关系中，风险负担应依“所有权主义”的规则来解决，即若无特别约定，谁拥有标的物的所有权，谁负担风险．这些合同包括租赁合同、质押合同、承揽合同等。此外，还要注意所有权保留买卖和试用买卖中，标的物所有权转移的特殊规则。