甲欲杀丙 假意与乙商议去丙家“盗窃”由乙在室外望风 甲进入内家将其杀害 出来后骗乙说未窃得财物
甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”由乙在室外望风，甲进入内家将其杀害，出来后骗乙说未窃得财物，乙信以为真，悻然离去关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？()
A.甲欺骗乙望风，构成间接正犯间接正犯不影响对共同犯罪的认定，甲乙构成故意杀人罪的共犯
B.乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以外的原因未能得逞，故对乙应盗窃罪的帮助犯未遂论处
C.对甲应以故意杀人罪论处，对于乙非法侵入住宅罪论处，两人虽然罪名不同，但仍然构成构成共同犯罪
D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪，法定型的范围内对其减量
请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
-
正确答案：C
本题为2017年司法考试原题，难度极高。甲有杀人的故意，“入户”杀人。乙有盗窃的故意，“入户”盗窃。根据我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。虽然刑法理论上对于共同犯罪之“共同”的要求存在不同的观点，但至少应具有“共同的故意”，否则就违反了罪刑法定原则。现阶段，刑法理论上及近年来司法考试真题，对“共同犯罪”的成立采取“部分犯罪共同说”，即只要各行为人的犯罪行为存在部分的“共同”，客观共同、主观共同，二者之间就成立共同犯罪。客观上的共同是指各行为人客观上“手拉手”，共同在客观上推进了这件事情;主观上的共同是指各行为人对于客观上共同推进的事情，各行为人主观上均明知，并且也知道彼此在相互共同努力，对此“相互交换”思想。关于A项，就故意杀人罪而言，乙根本不知情。甲利用不知情的乙，甲的行为成立故意杀人罪的间接正犯。乙无杀人的故意，不可能成立故意杀人罪的共犯。故A选项错误。关于B项，甲自始就没有盗窃的故意，乙虽然有帮助甲盗窃的故意，但这种帮助行为自始就决定了不可能成功的。因此，属于盗窃罪未遂的帮助犯，而不属于盗窃罪帮助犯未遂。故B选项错误。当然，对于盗窃罪未遂的帮助犯是否应作为犯罪处理，理论上存在不同的意见，多数学者主张这种行为不宜以犯罪论处，主要是考虑到这种行为几乎没有侵犯财产法益的可能性。关于C项，甲主观上有“入户”杀人的故意，是非法侵入住宅罪与故意杀人罪的吸收犯，应成立故意杀人罪。乙主观上只有“入户”盗窃的故意，但由于其所谓的“盗窃”行为根本不具有侵犯他人财产法益的可能，故只能认定为是非法侵入住宅罪。甲、乙二人至少在“非法侵入住宅罪”(即“入户”)的范围内可以成立共同犯罪。故C选项正确。关于D项，乙虽然客观上对甲的杀人起了帮助作用，但是，乙主观上并没有帮助甲杀人的故意，不可能成立故意杀人罪的帮助犯。帮助犯是共同犯罪人的一种，而共同犯罪强调的是二人以上共同故意犯罪。另外，乙虽然具有盗窃罪的故意，但其行为对于盗窃罪保护法益(财产法益)侵害的可能性并不存在，不可能成立盗窃罪，也不能以盗窃罪法定刑的范围对乙量刑。乙成立非法侵入住宅罪为宜。故D选项错误。